【원심판결】 광주고법 1999. 11. 4. 선고 99노599 판결

【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심판결이 본형에 산입한 구금일수와 법정통산된 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

【이유】
상고이유를 판단한다. 

1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 
원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피해자의 진술의 신빙성을 인정하여 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여 
피해자의 수사기관 및 제1심에서의 각 진술을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자가 잠을 자는 사이에 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 벗기고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음, 피고인의 바지를 아래로 내린 상태에서 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 사실을 알아볼 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면 피고인의 행위를 전체적으로 관찰할 때, 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때에는 객관적으로 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 하더라도 준강간미수죄의 성립에 지장이 없다고 할 것이므로, 이와 달리 피고인은 피해자가 잠을 자고 있는 사이에는 추행을 할 의도가 있었을 뿐 간음을 할 의도는 없었음을 전제로 하여 원심판결에 준강간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 주문기재의 해당일수를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.